Con la legge regionale n. 14 del 10/07/2015, la Regione Sicilia apporta modifiche all’articolo 19 della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12 recante “Disciplina dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Recepimento del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni e del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e successive modifiche ed integrazioni. Disposizioni in materia di organizzazione dell'Amministrazione regionale. Norme in materia di assegnazione di alloggi. Disposizioni per il ricovero di animali.”

In via preliminare, si osserva che lo Statuto della Regione Sicilia recante “Testo coordinato dello Statuto speciale della Regione Siciliana approvato con R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455 (pubblicato nella G.U. del Regno d'Italia n. 133-3 del 10 giugno 1946), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 (pubblicata nella GURI n. 58 del 9 marzo 1948), modificato dalle leggi costituzionali 23 febbraio 1972, n. 1 (pubblicata nella GURI n. 63 del 7 marzo 1972), 12 aprile 1989, n. 3 (pubblicata nella GURI n. 87 del 14 aprile 1989) e 31 gennaio 2001, n. 2 (pubblicata nella GURI n. 26 dell'1 febbraio 2001)”, all’art. 14, comma 1, attribuisce alla Regione Sicilia legislazione esclusiva, tra l’altro, in materia di “lavori pubblici, eccettuate le grandi opere pubbliche di interesse prevalentemente nazionale” (lettera g).

Detta competenza , ai sensi del medesimo articolo 14, comma 1, deve esercitarsi “nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato”.

L’articolo 1 della legge regionale in esame sostituisce, sino al 31 dicembre 2015, il comma 6 dell'articolo 19 della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12, con i nuovi commi 6, 6-bis, 6-ter e 6-quater, riguardante i criteri di aggiudicazione negli appalti di lavori , servizi e forniture in casi di offerte anomale.

In particolare tale disposizione testualmente recita :

“6. Per gli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando che si applichi il criterio dell'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata al comma 6 bis.
6 bis. La soglia di anomalia è individuata dalla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, incrementata o decrementata percentualmente di un valore pari alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi. L'incremento o il decremento è stabilito in base alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi, rispettivamente se pari o dispari. Nel caso in cui il valore così determinato risulti inferiore all'offerta di minor ribasso ammessa, la gara è aggiudicata a quest'ultima. Per la determinazione della media, in caso di presentazione di offerte aventi identico ribasso, queste ultime sono computate una sola volta. La facoltà di esclusione automatica non è comunque esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10; in tal caso si applica l'articolo 86, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006.
6 ter. Le imprese che effettuano un ribasso superiore al 25 per cento producono, nell'offerta, le relative analisi giustificative che sono valutate dalla Commissione di gara nel caso risultino aggiudicatarie in sede di verifica di congruità dell'offerta.
6 quater. Con decreto dell'Assessore regionale per le infrastrutture e la mobilità sono individuate le modalità di verifica per la congruità dell'offerta e le eventuali ulteriori disposizioni per la valutazione della corrispondenza fra le previsioni formulate in sede di verifica di congruità dell'offerta e l'esecuzione delle opere.".

Al riguardo, si evidenzia che, mentre per gli appalti di lavori, servizi o forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria (che non hanno carattere transfrontaliero), nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, il previgente comma 6 dell'articolo 19 della L.R. n. 12/2011, ai fini della possibilità di prevedere nel bando il criterio dell’esclusione automatica dalla gara delle offerte anormalmente basse, per l’individuazione della soglia di anomalia faceva, correttamente, espresso riferimento all'articolo 86 del Codice dei contratti pubblici, il nuovo articolo 6-bis, primo, secondo, terzo e quarto periodo, fissa criteri non conformi a quelli indicati dal medesimo Codice.

In particolare , l’articolo 86 del Codice dei Contratti pubblici, ai commi 1 , 3 e 4, dispone :
“1. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.
2. (omissis)
3. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
3 bis (omissis) ;
3 ter (omissis)
4. Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3.”

Con la norma regionale in esame , la soglia di anomalia, ai fini della esclusione automatica, non viene più individuata in applicazione dei criteri univoci e di valore economico indicati nel descritto articolo 86 del Codice dei contratti pubblici, bensì attraverso un meccanismo che, in sostanza, ne determina in modo casuale la variazione in aumento o in diminuzione. Ciò, con la conseguenza di determinare una sostanziale variazione del numero delle offerte escluse automaticamente rispetto all’esclusione automatica che deriverebbe dall’applicazione del predetto articolo 86 del codice.

Ciò posto, si evidenzia che il Codice, all’articolo 4, disciplina il riparto di competenze legislative di Stato, Regioni e Province autonome, individuando, al comma 2, le materie oggetto di competenza concorrente tra Stato, Regioni e Province autonome, e, al comma 3, le materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato. Il comma 5 dispone che le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione. Pertanto negli ambiti e nei profili normativi di competenza esclusiva dello Stato, individuati al comma 3, le Regioni e Province autonome non possono prevedere una disciplina diversa dal Codice, e in detti ambiti e profili lo Stato mantiene il potere regolamentare per dettare la disciplina esecutiva e attuativa del codice in relazione ai contratti non solo delle amministrazioni ed enti centrali, ma anche delle Regioni.
Si deve evidenziare che il riparto di competenze tra Stato, Regioni e province autonome delineato dal Codice è stato chiarito nella sua portata effettiva dalle sentenze della Corte costituzionale n. 401 del 23 novembre 2007 e n. 431 del 14 dicembre 2007 e l’orientamento in esse assunto si è mantenuto costante negli anni successivi: in entrambe le pronunce vengono ricondotti a titoli di competenza esclusiva statale sia l’affidamento del contratto che la sua esecuzione. La Corte riconosce, infatti, nelle suddette pronunce l’inderogabilità sia delle disposizioni del Codice che regolano la procedura di evidenza pubblica sia di quelle concernenti l’attuazione del rapporto contrattuale. In particolare, in base a tale orientamento le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella del codice, in materia di qualificazione e gare (selezione dei concorrenti, procedure, criteri di aggiudicazione), in materia di esecuzione dei contratti (compresi subappalto, direzione dei lavori, contabilità e collaudo) e in materia di contenzioso, ciò in quanto le procedure di affidamento vanno ricondotte alla nozione di “tutela della concorrenza”, i rapporti connessi all’esecuzione del contratto alla nozione di “ordinamento civile”, e la materia del contenzioso alla “giurisdizione”, materie tutte rientranti nell’ambito della potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’articolo 117, comma 2 della Costituzione.
Per quel che interessa nella presente sede, inoltre, si evidenzia che secondo la giurisprudenza costituzionale la disciplina del Codice, nella parte concernente le procedure di selezione ed i criteri di aggiudicazione è strumentale a garantire la tutela della concorrenza (tra le molte, sentenze n. 186 del 2010, n. 320 del 2008) e, conseguentemente, anche le Regioni a statuto speciale e le Province autonome che siano titolari di competenza legislativa primaria nella materia dei lavori pubblici non possono stabilire al riguardo una disciplina suscettibile di alterare le regole di funzionamento del mercato (sentenze n. 221 del 2010 e n. 45 del 2010).
Siffatto carattere connota, altresì, le norme aventi ad oggetto la disciplina delle offerte anomale (sentenza n. 184 del 2011; sentenza n. 411 del 2008; sentenza n. 320 del 2008), anche se relative agli appalti sotto la soglia di rilevanza comunitaria.
La distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non costituisce, infatti, utile criterio ai fini dell’identificazione delle norme statali strumentali a garantire la tutela della concorrenza, in quanto tale finalità può sussistere in riferimento anche ai contratti riconducibili alla prima di dette categorie e la disciplina stabilita al riguardo dal legislatore statale mira ad assicurare, tra l’altro, «il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06)» (sentenza n. 160 del 2009).

Alla luce dei consolidati orientamenti della Corte Costituzionale, pertanto, la disposizione regionale in commento, risultando adottata in violazione dell’articolo 117, comma 2, lett. e), della Costituzione che riserva allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia di “tutela della concorrenza” eccede dalle competenze statutarie riconosciute alla Regione siciliana dallo Statuto Speciale di autonomia (R.D.L. 15 maggio 1946, n. 455,convertito in legge costituzionale n. 2/1948). Seppure, come sopra detto, la Regione siciliana, ai sensi dell’aricolo 14, comma 1 , lettera g) dello Statuto Speciale, gode di competenza legislativa esclusiva in materia di appalti pubblici, tale competenza, in base al comma 1 del medesimo articolo 14, deve esercitarsi “nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato”.

Si rileva, infine, che il nuovo comma 6-ter dell’articolo 19 della L.R. n. 12/2011, introdotto dall’articolo 1 della legge regionale in esame, prevede l’obbligo per le imprese che effettuano un ribasso superiore al 25 per cento di produrre nell’offerta le relative analisi giustificative. Tale disposizione non tiene conto della modifica apportata dall’articolo 4-quater, comma 1, lettera b), del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, che, ha abrogato il comma 5 dell’articolo 86 del Codice, eliminando l’obbligo di corredare le offerte, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all'articolo 87, comma 2 del Codice.

Per questi motivi le norme sopra indicate devo essere impugnate ai sensi dell’articolo 127 della Costituzione.