La legge della provincia di Bolzano, che disciplina la tutela della salute dei non fumatori, definendo il campo di applicazione del divieto di fumo, le relative deroghe e le sanzioni conseguenti alla violazione dei divieti e degli obblighi stabiliti nella legge stessa, esula dalla competenza provinciale. Si premette che la materia attiene, in via prevalente, alla tutela della salute, in ordine alla quale la Provincia ha competenza legislativa concorrente (art. 9, n. 10, dello statuto speciale). Non può, infatti, ritenersi prevalente la previsione di cui all'art. 1 del d.P.R. n. 686 del 1973 (Norme di attuazione dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige cocernenti esercizi pubblici e spettacoli pubblici), secondo la quale la Provincia esercita nella materia degli esercizi pubblici le attribuzioni degli organi centrali e periferici dello Stato nei limiti di cui all'art. 9, n. 7, dello Statuto.
Secondo quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 361 del 2003 è compito riservato allo Stato, sull'assunto che la salute sia pregiudicata dall'esposizione al cosiddetto fumo passivo, fissare regole uniformi in materia di divieto di fumo, contenenti divieti ed obblighi, validi su tutto il territorio nazionale, per tutelare la salubrità dell'ambiente atmosferico in determinati luoghi nei quali i singoli si trovano a dover trascorrere parte del loro tempo, per esigenze di lavoro, cura, trasporto, svago e affinamento culturale. In ragione di tale riserva statale sono state emanate dapprima la Legge n. 584 del 1975 ( Divieto di fumare in determinati locali e su mezzi di trasporto pubblico) e poi l'art. 51 della Legge n. 3 del 2003 (Tutela della salute dei non fumatori) che prevedono varie fattispecie di illecito amministrativo (conseguenti alla violazione del divieto di fumo) che costituiscono principi fondamentali in materia di salute, necessariamente uniformi, a norma dell'ultima proposizione del terzo comma dell'art. 117 della Costituzione, stante la loro finalità di protezione di un bene, quale la salute della persona (art.32 Cost.), ugualmente pregiudicato dall'esposizione al fumo passivo su tutto il territorio della Repubblica: bene che per sua natura non si presterebbe ad essere protetto diversamente alla stregua di valutazioni differenziate, rimesse alla discrezionalità dei legislatori regionali.
Su tali basi, la legge provinciale in esame contrasta con i citati principi fondamentali di cui all'art. 117, terzo comma, Cost. ed eccede dalla competenza legislativa concorrente attribuita alla Provincia dall'art. 9, n. 10, dello statuto speciale (d.P.R. n. 670 del 1972). La violazione di tali norme statali si manifesta in particolare:
1) Artt. 1 e 2, che definiscono l'ambito di applicazione del divieto di fumo e circoscrivono tale divieto "ai locali chiusi, aperti al pubblico", ponendosi in tal modo in contrasto col principio fondamentale contenuto nell'art. 51 della L. n. 3 del 2003 secondo il quale il divieto di fumo riguarda non solo "i locali chiusi, aperti al pubblico" ma anche i "locali chiusi, aperti agli utenti", di talchè le disposizioni provinciali non ricomprenderebbero nel divieto, contrariamente a quanto stabilito a livello nazionale, ad esempio, le fabbriche o gli uffici privati non frequentati dal pubblico, ed esporrebbero pertanto i dipendenti di tali strutture al rischio di subire il fumo passivo.
2) Art. 5, che stabilisce e regolamenta le sanzioni amministrative conseguenti alla violazione del divieto di fumo, contrasta con l'art. 51, comma 5, della L. n. 3 del 2003, che detta le norme sanzionatorie in questione. La menzionata sentenza della Corte Costituzionale n. 361 del 2003 specifica infatti che la determinazione delle sanzioni è nella disponibilità del soggetto al quale è rimessa la predeterminazione della fattispecie da sanzionare (per il parallelismo tra i due poteri, risultante dall'art. 9 del d.P.R. n. 616 del 1977 e dall'art. 17 della L. n. 689 del 1981) di talchè spettando allo Stato , per i motivi sopra enunciati, la predeteminazione della fattispecie costituente illecito amministrativo, non può che competere allo stesso la determinazione della sanzione.
3) Art. 9, prorogando al 1 luglio 2005 l'entrata in vigore del divieto di fumo in particolari esercizi, contrasta con l'art. 51, comma 6, della L. n. 3 del 2003 secondo il quale il divieto di fumo vige sul territorio nazionale dal 10 gennaio 2005. Anche tale ultima disposizione statale costituisce principio fondamentale non potendo, come si è già detto, l'illecito dell'attività del fumatore attivo variare, anche se per soli sei mesi, da un luogo all'altro del territorio nazionale.