Nelle more dell’approvazione della disciplina regionale relativa all’assegnazione in regime di concorrenza delle concessioni di piccole derivazioni d’acqua ad uso idroelettrico, i commi da 16 a 23 dell’art. 4 (“Difesa dell’ambiente, energia e sviluppo sostenibile”) della legge regionale Friuli Venezia Giulia n. 13/2021 disciplinano il rinnovo di tali titoli concessori in favore del concessionario uscente.
Nel dettaglio, il comma 16 dispone che le concessioni di piccole derivazioni d’acqua possono essere rinnovate in favore del concessionario uscente fino al massimo al 31 dicembre 2031 a condizione che:
- sia accertato che non sussiste un prevalente interesse pubblico ad un diverso uso della risorsa idrica, incompatibile in tutto o in parte con l’uso a fine idroelettrico;
- persistano fini, condizioni e modi di esercizio della derivazione stessa, relativi alla tutela, alla quantità, alla qualità e all’uso della risorsa idrica e alla valorizzazione del corpo idrico;
- sia previsto che condizioni e modi di esercizio della derivazione siano resi adeguati alla normativa e alla pianificazione di settore vigenti.
Il comma 17 dispone I’ulteriore differimento al 31 dicembre 2036 della data di rinnovo delle concessioni di cui al comma 16, qualora:
- la potenza nominale di concessione sia inferiore a 220 kW;
- l’impianto idroelettrico sia posizionato su condotte acquedottistiche;
- il concessionario sia una cooperativa di autoconsumo;
- il concessionario sia una PA.
I commi 18, 19, 20 e 21 disciplinano le istanze di rinnovo delle concessioni definite dal comma 16, mentre il comma 22 estende la disciplina di cui ai precedenti commi anche alle istanze di rinnovo delle concessioni di piccole derivazioni d’acqua ad uso idroelettrico già presentate alla data di entrata in vigore della legge regionale in oggetto.
Infine, il comma 23 modifica l’art. 48 comma 8 (“Rinnovo della concessione”) della legge regionale n. 11/2015, escludendo l’applicazione della disciplina ivi dettata a tutte le concessioni di derivazione d'acqua ad uso idroelettrico.
Sia pure nelle more dell’approvazione della disciplina regionale relativa all’assegnazione delle concessioni di piccole derivazioni d’acqua ad uso idroelettrico in regime di concorrenza, attraverso le disposizioni citate la Regione ne dispone l’automatico rinnovo in favore del concessionario uscente sostanzialmente sottraendo l’assegnazione di tali concessioni alle dinamiche concorrenziali.
Al riguardo, nell’Osservazione AS 1722 resa il 03/03/2021, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) sottolineava, anche riguardo alle procedure di rinnovo delle concessioni di piccole derivazioni d’acqua ad uso idroelettrico, l’importanza di una legislazione, regionale e provinciale, conforme ai principi della massima contendibilità e di tutela e promozione della concorrenza e dunque la necessità di procedure competitive.
L’AGCM premette che a livello nazionale le procedure di assegnazione delle concessioni per piccole derivazioni idroelettriche in scadenza prevedono sostanzialmente un automatico rinnovo al concessionario uscente (cd. Incumbent) su sua richiesta, in conformità con il Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici (nel prosieguo: TU Acque) di cui al Regio decreto n. 1775/1933. In particolare, riguardo al rinnovo delle concessioni di piccole derivazioni, l’art. 30 del TU Acque rinvia all’art. 28 che prevede che qualora i fini della derivazione persistano al termine della concessione, e non ostino superiori ragioni di interesse pubblico, la concessione è rinnovata al concessionario, con quelle modifiche che si rendessero necessarie, per le variate condizioni dei luoghi e del corso d’acqua.
Ancora, le normative che a livello regionale rinviano alla procedura prevista dagli artt. 28 e 30 del TU Acque (o che intervengono espressamente sulla materia) prevedono una procedura ad hoc che comunque attribuisce al concessionario incumbent il diritto al rinnovo al verificarsi di determinare condizioni, su sua richiesta e in assenza di confronto competitivo.
Laddove, infine, una normativa specifica non esiste a livello locale, le norme del TU Acque sopra richiamate devono intendersi in ogni caso applicabili all’occorrenza.
Ebbene, l’AGCM osserva che detto corpus normativo non è conforme ai principi comunitari in materia di attribuzione di titoli per l’esercizio di attività economiche i quali sono per definizione in numero limitato, in ragione della scarsità delle risorse utilizzate, e per tale motivo richiedono procedure concorrenziali per la loro assegnazione (e per i susseguenti rinnovi).
Va tenuto altresì conto che la gestione di centrali idroelettriche per la generazione di energia costituisce un’attività economica di prestazione di un servizio fornito dietro retribuzione, ai sensi dell’art. 57 TFUE, cui è applicabile in via generale anche il principio di libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE e, più specificamente, i principi di cui alla Direttiva servizi 2006/123/CE (nel prosieguo: Direttiva Bolkestein).
L’art. 12 della Direttiva Bolkenstein stabilisce che “Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. [..] Nei casi di cui al paragrafo 1, l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.
D’altra parte, la necessità di procedure competitive e l’illegittimità di un rinnovo automatico delle concessioni alla scadenza sono già stati evidenziati, proprio con specifico riferimento alle concessioni idroelettriche di cui all’art. 30 del TU Acque, dal Tribunale Superiore delle acque pubbliche (TSAP) che, nella sentenza n. 201/2018, ha stabilito che tale disposizione “deve essere disapplicata nella parte in cui consente il rinnovo di un contratto di concessione, senza la previa indizione di una procedura trasparente e conoscibile che consenta ai terzi che vi hanno interesse di formulare una proposta concorrente, sulla base dei principi di derivazione comunitaria per i quali, quando l’amministrazione attribuisce occasioni di vantaggio a privati in relazione a beni pubblici la cui disponibilità sia limitata, deve rispettare i principi di non discriminazione e pari trattamento, corollari di quello di concorrenza cui si basa il Trattato UE”.
Di recente, la Corte di Cassazione è intervenuta con sentenza n. 1082/2020 nello stesso senso su questioni analoghe concernenti il rinnovo delle concessioni demaniali marittime. La Corte di Cassazione, conformemente a quanto già disposto dal TSAP, ha disposto la disapplicazione della disciplina nazionale per contrasto con l’art. 12 della Direttiva Bolkenstein, in quanto norma self-executing dell’ordinamento eurounitario, precisando che “è indubbio, dopo la sentenza Corte cost. n. 227/2010, che l’art. 12 della Direttiva Bolkenstein è self-executing, cioè ha efficacia diretta negli ordinamenti degli Stati membri”. Sul punto, vedasi anche Corte cost. sentenza n. 10/2021.
In merito, sembra opportuno menzionare alcuni punti di interesse relativi alla Direttiva Bolkenstein.
Prima di tutto, per quanto riguarda i rinnovi di concessioni i cui procedimenti di rilascio siano stati avviati quando già si applicava l'art. 12 della Direttiva Bolkenstein, dotato di effetto diretto come sopra descritto, (ossia una volta scaduto il termine di recepimento, il 28 dicembre 2009) - il paragrafo 3 dello stesso art. 12, prevede che "[fatt[o] salv[o] il paragrafo 1, [...] gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di [...] motivi imperativi di interesse generale." Come evidenziato dalla CGUE in sentenza 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15 “Promoimpresa” al punto 54, il paragrafo in questione precisa "[...] che si tenga conto di tali considerazioni solo al momento di stabilire le regole della procedura di selezione dei candidati potenziali e fatto salvo, in particolare, l'art. 12, paragrafo 1, di tale Direttiva”. Pertanto, l'art. 12, paragrafo 3 non può essere invocato "[...] allorché, al momento della concessione iniziale delle autorizzazioni [...], non è stata organizzata alcuna procedura di selezione ai sensi del paragrafo 1 di tale articolo” (CGUE, “Promoimpresa”, punto 55). Tanto considerato, non può, dunque, invocarsi alcuna giustificazione per i rinnovi di concessioni rilasciate sulla base di procedimenti avviati, al contempo, in vigenza e in violazione dell'art. 12, paragrafo 1, della Direttiva Bolkenstein.
Ancora, per quanto riguarda i rinnovi di concessioni i cui procedimenti sono avviati prima della scadenza del termine di recepimento della Direttiva Bolkenstein (28 dicembre 2009), già a partire dalla sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98 “Telaustria” la CGUE si è pronunciata per il carattere obbligatorio di procedure di selezione competitive per assegnare contratti d'interesse transfrontaliero, in applicazione, in particolare, dell’odierno art. 49 TFUE. Pertanto, nel caso di concessioni rilasciate sulla base di procedure non competitive avviate quando la giurisprudenza unionale si era già espressa nel senso di cui sopra, nonostante rivestissero un interesse transfrontaliero, già si verte in una situazione di illegittimità unionale e non si ritiene, dunque, che alcuna giustificazione possa essere validamente invocata per un loro rinnovo.
Da ultimo, per quanto riguarda le assegnazioni avviate in epoca precedente la suddetta giurisprudenza oppure - per quanto riguarda le concessioni prive di interesse transfrontaliero - anche dopo di essa, ma prima della scadenza del termine di recepimento della Direttiva Bolkenstein (28 dicembre 2009), i rinnovi di cui trattasi potrebbero essere giustificati da un motivo imperativo di interesse generale (CGUE, “Promoimpresa”, punto 71), indipendentemente dalla natura competitiva della procedura originaria di rilascio. La contestata procedura di rinnovo in violazione dell'art. 12 della Direttiva Bolkenstein sembra giustificata, da un lato, con la circostanza che la Regione si trova a far fronte a molteplici istanze che necessiterebbero di tempi tecnici incomprimibili per essere adeguatamente istruite e poste in concorrenza; dall'altro, sulla base di un presunto legittimo affidamento dei concessionari uscenti.
Circa il primo punto, la gestione dell'onere amministrativo dovuto al trattamento di molteplici istanze di rinnovo non può giustificare la mancata indizione di procedure competitive di selezione in violazione dell'art. 12, paragrafo 1, della Direttiva Bolkenstein, dal momento che tale articolo si impone all'applicazione da parte dello Stato italiano - in tutte le sue articolazioni - già a partire dal 28 dicembre 2009. Pertanto, stante il lungo lasso di tempo trascorso dalla vigenza dell'obbligo in questione, l'onere amministrativo di dover aprire al mercato le concessioni in scadenza era prevedibile e poteva essere gestito organizzando per tempo ordinate procedure competitive di rinnovo. Ad ogni modo, per costante giurisprudenza unionale, "uno Stato membro non può eccepire difficoltà pratiche o amministrative per giustificare l'inosservanza degli obblighi e dei termini stabiliti da una direttiva. Lo stesso dicasi per le difficoltà finanziarie che spetta agli Stati membri superare adottando le misure adeguate” (sentenza 30 novembre 2006, Commissione c. Italia, C-293/05, punto 35 e giurisprudenza ivi citata, in particolare sentenza 18 ottobre 2012, causa C-301/10, Commissione c. Regno Unito, punto 66).
Circa il “legittimo” affidamento che i concessionari uscenti avrebbero maturato al rinnovo della concessione, posto che le concessioni qui prese in considerazione si riferiscono ad un periodo in cui non vi era l'obbligo unionale di organizzare procedure competitive di selezione ed in cui la disciplina nazionale prevedeva il rinnovo "automatico" del titolo, la CGUE nella sentenza “Promoimpresa” (punto 71) afferma che "[...] una giustificazione fondata sul principio della tutela del legittimo affidamento richiede una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell'autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti. Una siffatta giustificazione non può pertanto essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione”. La tutela del legittimo affidamento non può, dunque, giustificare una disciplina di rinnovo, quale quella prevista dalla legge regionale in questione, che non contempli condizioni e criteri nel rispetto dei quali si possa procedere all'accertamento caso per caso dell'eventuale legittimo affidamento maturato dal singolo concessionario uscente e, ove accertato, della sua relativa consistenza, sulla base della quale ponderare un periodo di rinnovo.
Infine, due considerazioni finali relative alla Direttiva Bolkenstein.
Essa non prevede soglie di applicabilità, imponendosi indipendentemente dalla rilevanza economica dell'attività svolta. Pertanto, l'art. 12 - nella misura in cui trattasi di attività economica, ossia, nel caso di specie, di vendita di energia sul mercato - si applica quale che sia la potenza nominale degli impianti, nonché, contrariamente all’art. 49 TFUE, anche in caso di situazioni puramente interne, ossia prive di rilevanza transfrontaliera (vedasi CGUE, sentenza 30 gennaio 2018, cause riunite C-360/15 e C-31/16, Visser, punti 103, 105, 107, 108 e 110).
Anche nelle richiamate fattispecie concessorie di autoconsumo (art. 4 comma 17 punto terzo della legge in questione) le concessioni devono ritenersi soggette al regime della gara, attesa la necessità di rispettare il principio eurounitario e nazionale alla stregua del quale un bene pubblico deve connotarsi in termini di massima contendibilità. Né un legittimo affidamento al rinnovo dei titoli concessivi in scadenza può ritenersi acquisito in capo agli operatori economici, perché ciò si tradurrebbe nella sostanziale sottrazione del settore di cui si discute alle dinamiche concorrenziali. Invero, con particolare riferimento alle ipotesi di autoconsumo, lo stesso art. 12 della Direttiva Bolkenstein trova applicazione per quanto riguarda la parte di attività non destinata all'autoconsumo bensì al mercato. Difatti, con riferimento a tale parte di attività, la concessione non fa altro che autorizzare lo svolgimento di un'attività economica - ossia la vendita sul mercato dell'energia elettrica prodotta - e non il mero soddisfacimento del fabbisogno energetico del concessionario.
Dopo questo excursus, tornando al parere AGCM, l’Autorità afferma che il quadro normativo nazionale e regionale vigente, non prevedendo, in sede di richiesta di rinnovo delle concessioni per piccole derivazioni idroelettriche, la possibilità per i terzi di avanzare una domanda per lo sfruttamento del medesimo corso d’acqua con un progetto diverso e in concorrenza con quello esistente, contrasta sia con il diritto eurounitario in materia di prestazione di servizi, che con il diritto eurounitario e/o nazionale in materia di concorrenza.
In secondo luogo, la stessa AGCM invita i legislatori regionali e provinciali, competenti in materia di rilascio di concessioni per piccole derivazioni idroelettriche alla loro scadenza, a modificare le disposizioni regionali e provinciali preesistenti sul rinnovo automatico al concessionario incumbent, sostituendole con discipline che, pur potendo prevedere procedure semplificate nei casi di concessioni di potenza nominale media annua particolarmente ridotta, siano comunque massimamente contendibili, trasparenti, aperte e non discriminatorie. Tali discipline dovranno, altresì, da un lato, evitare misure che possano avvantaggiare impropriamente il gestore uscente e, dall'altro, sterilizzare i potenziali frequenti conflitti di interessi fra concedente e concessionario.
In ultimo, la stessa AGCM rimette il coordinamento e la definizione di principi generali comuni alla Conferenza Permanente per i rapporti tra Stato, Regioni e Province Autonome, affinché queste ultime esercitino le rispettive competenze normative in materia di rinnovo delle concessioni di piccole derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico in piena conformità ai vincoli costituzionali ed eurounitari e nel rispetto dei principi di promozione e tutela della concorrenza. Questi ultimi, oltre a costituire, come da costante giurisprudenza costituzionale, materia di competenza statale esclusiva, la cui violazione pregiudica la legittimità costituzionale delle norme regionali o provinciali contrastanti, “definiscono il miglior quadro di riferimento per un intervento normativo correttamente finalizzato ad un pieno sviluppo del settore economico in oggetto”. Sebbene nelle intenzioni del legislatore regionale le disposizioni citate fossero transitorie, esse finirebbero, di fatto, per vanificare la portata di una futura disciplina dei rinnovi delle concessioni di piccole derivazioni conforme ai vincoli ed ai principi citati nel presente paragrafo.
Infine, la necessità di un confronto competitivo equo, trasparente e non discriminatorio ad ogni scadenza della concessione, soddisfa non solo l'interesse dei potenziali partecipanti, ma anche (e in primis) quello della stessa amministrazione concedente, dal momento che le consente di scegliere, periodicamente, il progetto con le migliori caratteristiche in termini di innovazione, efficienza e compatibilità ambientale.
Conclusivamente, per i motivi suesposti, il sistema complessivamente delineato dal legislatore regionale di cui all’art. 4, commi da 16 a 23, della legge regionale Friuli Venezia Giulia n. 13/2021, risulta costituzionalmente illegittimo (si confrontino anche le sentenze nn. 1/2008, 339/2011 e 114/2012 Corte cost). Gli artt. violati sono i seguenti:
- art. 117 comma primo Cost., che impone alle Regioni di esercitare la potestà legislativa anche nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento eurounitario. In questo caso, la violazione dell’art. 12 paragrafo 1 della Direttiva Bolkenstein e, più in generale, del principio unionale di massima partecipazione concorrenziale, integra appunto la violazione dell’art. 117, comma primo Cost.
- art. 117 comma secondo lettera e) Cost., nella parte in cui riserva la promozione e la tutela della concorrenza alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.
- art. 117 comma terzo Cost., per contrasto con la potestà legislativa concorrente in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, i cui principi fondamentali, per costante giurisprudenza costituzionale, non tollerano eccezioni sull’intero territorio nazionale (cfr. da ultimo sentenza n. 126/2020 Corte cost.).
Per tali motivi, i commi da 16 a 23 dell’art. 4 della legge regionale Friuli Venezia Giulia n. 13/2021 vanno impugnati ex art. 127 Cost.