L'articolo 38 recante "Interventi in materia di trasporto pubblico locale" è censurabile per i motivi che di seguito si espongono.
Il comma 1, nel prevedere che la Regione e gli enti locali possono stabilire di fornire essi stessi i servizi di trasporto pubblico di passeggeri nei loro territori o di procedere all'affidamento diretto di contratti di servizio di trasporto pubblico locale a un soggetto giuridicamente distinto, nel rispetto di quanto stabilito dall'articolo 5 del regolamento (CE) n. 1370/2007 e dall'articolo 23bis, commi 3 e 4, del d.l. 112/2008, convertito dalla L. 133/2008, viola la normativa nazionale e comunitaria di riferimento.
In primo luogo, si pone in contrasto con lo stesso articolo 5, comma 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007, il quale prevede che le autorità competenti a livello locale, si tratti o meno di un'autorità singola o di un gruppo di autorità che forniscono servizi integrati di trasporto pubblico di passeggeri, hanno facoltà di fornire esse stesse servizi di trasporto pubblico di passeggeri o di procedere all'aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un soggetto giuridicamente distinto su cui l'autorità competente a livello locale, o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture. La disposizione regionale, non prevedendo il controllo analogo richiesto dalla normativa comunitaria di riferimento, viola i principi previsti dall’Ordinamento giuridico comunitario in materia di affidamento in house.
Peraltro si segnala che il regolamento (CE) n. 1370/2007 entra in vigore il 3 dicembre 2009 mentre l'articolo 8 dello stesso regolamento, prevede che l'aggiudicazione di contratti di trasporto pubblico si conforma all'articolo 5 a decorrere dal 3 dicembre 2019.
Al riguardo si osserva, inoltre, che la possibilità di derogare al generale obbligo di esperire la gara d'appalto è ammissibile solo nel caso in cui l'affidamento venga disposto a favore di un soggetto legato all'ente pubblico di appartenenza da un rapporto di delegazione interorganica. In particolare, affinché ci sia un legittimo affidamento in house, devono sussistere 3 requisiti:
1) l’amministrazione affidante deve svolgere un “controllo analogo” a quello esercitato dalla stessa sui propri servizi;
2) la società deve essere a capitale interamente pubblico;
3) la società affidataria deve operare esclusivamente per l’ente pubblico di appartenenza.
Ad oggi, infatti, la disciplina in esame e le citate condizioni legittimanti l’affidamento in house, così come in origine elaborate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia nella sentenza Teckal, C-107/98, hanno subito un forte processo evolutivo da parte della giurisprudenza europea e nazionale attraverso un percorso volto a rendere sempre più stringente e rigoroso il contenuto dei presupposti, con particolare attenzione al cd. "controllo analogo" (in ultimo rispettivamente sent. Corte Cost. n. 326/08, Consiglio di Stato n. 2932/07, Corte di Giustizia, 13 novembre 2008, C-324/07).
Così disponendo, l'art. 38, comma 1 si pone in contrasto, anche con l'articolo 23 bis del D.L. n.112/2008, convertito in L. n.133/2008, il quale all'articolo 2 prevede espressamente che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene mediante procedure competitive ad evidenza pubblica e non per affidamento diretto così come previsto dalla disposizione regionale.
Pertanto l'art. 38, comma 1, oltre a violare la disciplina comunitaria, le sentenze della Corte di Giustizia sopra richiamate, gli articoli 43, 49 e 86 del Trattato CE, l'articolo 5 del regolamento (CE) n. 1370/2007 e, di conseguenza, i vincoli derivanti dall'Ordinamento comunitario ai sensi dell'articolo 117, comma 1, della Costituzione, viola anche l'articolo 23 bis del D.L. n. 112/2008, convertito in L. n. 133/2008 nonchè l'articolo 117, comma 2 lett. e), della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza.

Il comma 3 dell'art. 38 dispone che, al fine di evitare l'interruzione dei servizi di trasporto pubblico locale, nelle more dell'espletamento delle procedure di gara ad evidenza pubblica o di affidamento diretto dei servizi sulla base di quanto stabilito dai commi 1 e 2 dello stesso articolo, gli attuali affidamenti sono prorogati fino alla conclusione delle procedure di gara o all'affidamento diretto dei servizi e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2010.
Così disponendo, la norma si pone in contrasto con il comma 9 dell'art. 23 bis del d.l. 112/2008, convertito dalla L. 133/2008, il quale prevede che i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato; in ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica. Inoltre la stessa disposizione viola l'art. 18, comma 3-bis, del d.lgs. n. 422 del 1997, introdotto dall'art. 1, comma 6, del d.lgs. 20 settembre 1999, n. 400 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422 recante conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale), il quale individua il termine ultimo entro cui le Regioni possono mantenere gli affidamenti agli attuali concessionari di servizi di trasporto pubblico locale, ponendo tuttavia «l'obbligo», per tale periodo transitorio, «di affidamento di quote di servizio o di servizi speciali mediante procedure concorsuali». Al termine di tale periodo, è previsto che tutti i servizi siano affidati esclusivamente tramite procedure concorsuali.
Il termine ultimo per il periodo transitorio entro il quale le Regioni hanno la facoltà di mantenere gli affidamenti ai concessionari attuali è fissato al 31 dicembre 2007, ferme restando le procedure di gara ad evidenza pubblica già avviate o concluse,in cui le Regioni hanno possibilità di prevedere, a determinate condizioni, alcuni tipi di ulteriore proroga dell'affidamento, fino ad un massimo di due anni. In questo quadro, la fissazione di un termine massimo entro il quale deve concludersi la fase transitoria e quindi generalizzarsi l'affidamento mediante procedure concorsuali dei servizi di trasporto locale assume un valore determinante, poiché garantisce che si possa giungere davvero in termini certi all'effettiva apertura alla concorrenza di questo particolare settore, così dando attuazione alla normativa europea in materia di liberalizzazione del mercato dei servizi di trasporto locale.
Va precisato che la disposizione di cui al comma 3-bis dell'art. 18 del d.lgs. n. 422 del 1997, e successive modificazioni, è riconducibile all'ambito della competenza legislativa esclusiva statale in tema di «tutela della concorrenza», di cui alla lettera e) del secondo comma dell'art. 117 Cost.; infatti, la corte ha più volte affermato che la «configurazione della tutela della concorrenza ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere, sia a proteggere l'assetto concorrenziale del mercato» (sent. nn. 272 del 2004 - 80 del 2006).
Pertanto il legislatore regionale non può pretendere di modificare anche solo in parte disposizioni come il comma 3-bis dell'art. 18 del d.lgs. n. 422 del 1997, che è formulato in forma chiaramente inderogabile e che, per di più, prevede al suo interno un ruolo delimitato per lo stesso legislatore regionale. A ben vedere, seppure la data del 31 dicembre 2010 è la stessa richiamata dal legislatore statale (art. 23bis, comma 9), la ratio della norma è diversa. Infatti, per il legislatore statale la data del 31 dicembre 2010 è riferita all'espletamento della procedura competitiva ad evidenza pubblica, per il legislatore regionale tale data è utilizzata come proroga di termine di affidamento diretto di servizi di trasporto pubblico locale. Tant'è che la norma regionale si pone in contrasto anche con il comma 10 dello stesso articolo 23bis, che, nel dettare i criteri delega al Governo per l'emanazione del regolamento sui servizi pubblici locali di rilevanza economica, alla lettera e) dispone espressamente al Governo di "disciplinare […] la fase transitoria […] prevedendo […] che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo".
Pertanto, l'art. 38, comma 3 si pone in contrasto con l'articolo 23 bis, in particolare commi 9 e 10, del d.l. 112/2008, convertito dalla L. 133/2008, con il comma 3-bis dell'art. 18 del d.lgs. n. 422 del 1997, e successive modificazioni, violando, di conseguenza, l'articolo 117, comma 2 lett. e), della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza.

Infine è censurabile il comma 5 dell'art. 38, il quale autorizza la Giunta regionale, sentita la competente commissione consiliare, nel rispetto delle disposizioni di cui all'articolo 5 del regolamento (CE) n. 1370/2007 e delle condizioni e procedure di cui all'articolo 23-bis, commi 3 e 4, del d.l. 112/2008, convertito dalla L. 133/2008, all'affidamento diretto dei servizi di trasporto pubblico locale su strada, con esclusione dei servizi di linea comunali, alla Spa Cotral Gestione, società a capitale interamente pubblico. Come più volte ribadito dalla giurisprudenza comunitaria, il fatto che una società sia a capitale interamente pubblico non significa che la stessa possa realizzare la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano e che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale possano esercitare sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Affinché si eserciti controllo analogo, infatti, "è necessario che si realizzi quello che è definito un controllo strutturale, e questo non può limitarsi agli aspetti formali” ma deve essere effettivo e svincolato da qualsiasi condizione futura ed eventuale (Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana 719/2007). I giudici della Corte di giustizia, hanno interpretato in maniera restrittiva l'affidamento dei servizi in tema di "in house providing"; la Corte riconduce il concetto di controllo da parte dell'amministrazione affidante alla possibilità di quest'ultima di esercitare un'influenza determinante, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, non considerando un elemento sufficiente la sola detenzione in mano pubblica dell'intero capitale sociale della società (Corte di giustizia, C-410/04, del 6 aprile 2006).
Pertanto, non risultando un controllo analogo effettivo e assoluto, il comma 5 dell'articolo 38 si pone in contrasto con le sentenze della Corte di Giustizia sopra richiamate e con gli articoli 43, 49 e 86 del Trattato CE, violando i vincoli derivanti dall'Ordinamento comunitario ai sensi dell'articolo 117, comma 1, della Costituzione, nonché con l'articolo 117, comma 2 lett. e), della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza.
Peraltro non si evincono le ragioni per cui, piuttosto che la procedura ad evidenza pubblica, dovrebbe utilizzarsi l'affidamento diretto: il comma 3 dell'articolo 23bis, invece, dispone espressamente che per poter derogare alla regola della gara pubblica, è necessario che si dimostrino che peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento non permettano un efficace e utile ricorso al mercato. Anche per questo motivo, quindi, risulta violato l'articolo 117, comma 1, della Costituzione, nonché con l'articolo 117, comma 2 lett. e), della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza.

Per le ragioni suesposte, la legge regionale deve essere impugnata dinanzi la Corte Costituzionale, ai sensi art. 127 della Costituzione.