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Disciplina regionale dei lavori pubblici e norme in materia di regolarità contributiva per i lavori pubblici. (21-1-2010)
Umbria
Legge n.3 del 21-1-2010
n.5 del 27-1-2010
Politiche infrastrutturali
12-3-2010 /
Impugnata
La legge regionale, che detta la disciplina per l’esecuzione dei lavori pubblici e disposizioni in materia di regolarità contributiva per i lavori pubblici, presenta diversi aspetti di illegittimità costituzionale.
Si premette che, in base a quanto affermato dalla Corte Costituzionale, nella sentenza 303/2003, l’assenza dei “lavori pubblici”, tra le materie oggetto di potestà legislativa esclusiva dello Stato, elencate nell’articolo 117, comma 2, della Costituzione, non determina l’automatica attrazione di essi nella potestà legislativa residuale delle Regioni, di cui al comma 4 dell’articolo 117, della Costituzione, ma “al contrario, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e, pertanto, possono essere ascritti, di volta in volta, a potestà legislative esclusive dello Stato o a potestà legislative concorrenti”. Inoltre, nonostante le Regioni abbiano una competenza legislativa concorrente in materia di “governo del territorio”, ai sensi dell’articolo 117, comma 3, della Costituzione, la materia della disciplina dei lavori pubblici rientra nella potestà esclusiva statale, per i profili attinenti la tutela dell’ambiente, di cui all’articolo 117, comma 2, lettera s), della Costituzione e gli aspetti della disciplina dei contratti pubblici, individuati dall’articolo 4, comma 3, del decreto legislativo 163/2006 o Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Quest’ultimo attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato: la qualificazione e selezione dei concorrenti; le procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; i criteri di aggiudicazione; il subappalto; i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; le attività di progettazione e i piani di sicurezza; la stipulazione e l’esecuzione dei contratti, compresa la direzione dell’esecuzione, la direzione dei lavori, la contabilità e il collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; il contenzioso; i contratti relativi alla tutela dei beni culturali; i contratti nel settore della difesa; i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi e forniture. Tali materie, come affermato dalla Corte costituzionale, nella sentenza 401/2007, essendo riconducibili alle nozioni di “tutela della concorrenza” e di “ordinamento civile”, di competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettere e) ed l), della Costituzione, richiedono una uniforme disciplina su tutto il territorio nazionale. Quindi sono vincolanti per i legislatori regionali, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163/2006, recante il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, in relazione alle materie rimesse alla competenza esclusiva statale, di cui all’articolo 4, comma 3 , del d. lgs. 163/2006.
Sulla scorta di tali argomentazioni, risultano censurabili le seguenti norme regionali:
I ) in quanto rientranti in ambiti rientranti nella potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del d. lgs. 163/2006 :
1-l’articolo 1, comma 1, che definisce l’oggetto della legge, attribuisce alla Regione il potere di dettare la disciplina per l’esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul territorio regionale e le disposizioni in materia di regolarità contributiva per i lavori pubblici. La norma quindi riconosce alla Regione la disciplina di ambiti, meglio specificati negli articoli seguenti, che, ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del d. lgs. 163/2006, appartengono alla competenza esclusiva dello Stato .
2-L’articolo 2, relativo all’ambito di applicazione, riconosce alla Regione la competenza a definire i soggetti cui si applicano le disposizioni della legge stessa; tale competenza, ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del d. lgs. n. 163/2006, appartiene allo Stato. Le definizioni fornite, inoltre, risultano sovrapporsi e diversificarsi rispetto alle definizioni dell’articolo 3 del d. lgs. 163/2006.
3-L’articolo 13, comma 3, concerne l’aggiornamento dell’elenco regionale dei prezzi e dei costi per la sicurezza. Esso riporta disposizioni che si sovrappongono e si diversificano rispetto alle previsioni di cui all’articolo 133, comma 8 del d. lgs. 163/2006. Quest’ultimo, infatti, stabilisce che “i prezzari cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data”, mentre, la legge regionale afferma che l’elenco regionale dei prezzi e dei costi per la sicurezza non aggiornato possano essere utilizzati per i progetti di livello almeno preliminare se , approvati prima della data di pubblicazione dell’aggiornamento a condizione che i relativi bandi, avvisi o lettere di invito per l’esecuzione dei lavori vengano, rispettivamente, pubblicati o trasmesse, entro il successivo mese di giugno. Tale previsione eccede dalla competenza regionale considerato che la disciplina dei prezzi rientra nella materia della stipulazione ed esecuzione dei contratti, riservata alla competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell’articolo 4, comma 3 del Codice dei contratti pubblici.
4-l’articolo 16 della legge regionale, concernente l’incentivo per la progettazione e per le attività tecnico – amministrative connesse, riproduce , nella prima parte, le disposizioni di cui all’articolo 92, comma 5, del d. lgs. 163/2006, omettendo però poi, come fa invece la richiamata norma statale, l’ indicazione più dettagliata dei criteri per la determinazione della percentuale effettiva destinata ad ogni singola opera o lavoro. Si tratta di disciplina afferente all’attività di progettazione rimessa allo Stato dall’articolo 4, comma 3, del Codice dei contratti pubblici .
5-la previsione contenuta nell’articolo 19, comma 1, stabilisce una preferenza al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la scelta dell’offerta migliore, ai fini dell’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. Detta norma contrasta con l’articolo 81 del d. lgs. 163/2006, il quale demanda alle stazioni appaltanti l’individuazione del criterio più adeguato per l’affidamento dei contratti pubblici, tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto. Si tratta di disciplina che rientra nei criteri di aggiudicazione rimessi alla competenza esclusiva dello Stato.
6- la norma di cui all’articolo 20, comma 3, relativo all’affidamento diretto dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di importo stimato inferiore a ventimila euro, stabilisce che il responsabile del procedimento o il dirigente competente dell’amministrazione aggiudicatrice possa procedere all’affidamento nei confronti di soggetti esterni alle amministrazioni, con le procedure e le modalità indicate negli stessi provvedimenti, scegliendoli anche negli eventuali elenchi previsti al comma 1 della medesima norma . In tal caso il ribasso sull’importo delle prestazioni, stimato ai sensi delle tariffe professionali di cui al D.M. 4 aprile 2001 del Ministro della Giustizia è negoziato tra il responsabile del procedimento o il dirigente competente e il professionista cui si intende affidare il servizio. Tale previsione contrasta con l’articolo 92, commi 2 e 3 del d. lgs.n. 163/2006 : dette norme statali prevedono che il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture, determini, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi che possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento, stabilendo altresì che i corrispettivi delle attività di progettazione siano calcolati, applicando le aliquote che il citato decreto stabilisce, mediante particolari procedure , e lo stesso decreto ridetermini le tabelle dei corrispettivi a percentuale relativi alle diverse categorie di lavori. Si tratta di norme relative alle procedure di affidamento e di esecuzione del contratto, di competenza esclusiva statale ai sensi dell’articolo 4, comma 3 del codice dei contratti pubblici.
7-L’articolo 22, nei commi 3 e 4 , stabilendo che le amministrazioni aggiudicatrici possano provvedere all’espletamento dell’attività di manutenzione tramite la stipula di “contratti aperti” della durata massima di quattro anni, introducono un’ulteriore forma di affidamento non disciplinata dal codice dei contratti pubblici, in violazione quindi dell’articolo 4, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006.
Pertanto , considerato che , come detto, sono vincolanti per i legislatori regionali le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163/2006, in relazione alle materie rimesse alla competenza esclusiva statale, di cui all’articolo 4, comma 3 , del d. lgs. 163/2006, in quanto , come affermato dalla Corte costituzionale, esse sono riconducibili alle nozioni di “tutela della concorrenza” e di “ordinamento civile”, le sopra elencate norme regionali risultano invasive della competenza esclusiva dello Stato, di cui all’articolo 117, comma 2, lettere e) ed l), della Costituzione.
II) Altre disposizioni della legge regionale, che ricadono nelle materie di legislazione concorrente, ai sensi dell’articolo 4, comma 2, del d.lgs.n.163/2006, presentano aspetti di illegittimità costituzionale in quanto violano principi fondamentali contenuti nelle stesse norme del codice dei contratti pubblici d.lgs. n.163/2006.
In particolare:
1)La disposizione di cui all’articolo 15, nel disciplinare la figura del responsabile del procedimento, che, ai sensi dell’articolo 4, comma 2, del d. lgs. 163/2006, è una materia oggetto di competenza concorrente, presenta aspetti che si pongono in contrasto con principi fondamentali sulla materia professioni, tutela del lavoro e governo del territorio , desumibili dall’articolo 10 del d.lgs. n. 163/2006. In particolare è risulta illegittima la previsione, contenuta al comma 2, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici possono individuare sub-procedimenti la cui responsabilità può essere posta in capo a soggetti diversi dal responsabile del procedimento, considerato che l’articolo10, comma 1, del d.lgs.n.163/2006 afferma che le amministrazioni aggiudicatrici individuano un responsabile del procedimento unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione. Risulta altresì illegittimo il comma 4 della norma regionale secondo in quale, in caso di carenza di dipendenti tecnici in servizio in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici possano avvalersi di dipendenti tecnici di altre pubbliche amministrazioni in possesso di adeguate competenze professionali nonché assumere idonee figure professionali. Tale previsione infatti si pone in contrasto con il principio contenuto nel comma 7 del citato articolo 10 del codice di contratti pubblici che in questi casi si proceda all’affidamento a soggetti in possesso delle specifiche competenze e di particolari requisiti scelti mediante le procedure previste dallo stesso codice per l’affidamento di incarichi di servizi.
2)La disposizioni di cui all’articolo 28, riguardante la Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel disciplinare la composizione e la funzione della Commissione, non fa alcun riferimento ai principi espressi dall’articolo 84 del Codice dei contratti pubblici, ai commi 4, 5 e 6 secondo i quali i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta e coloro che nel biennio precedente abbiano rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio, escludendo infine da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi. Tali previsioni statali, infatti, finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure di aggiudicazione, si atteggiano a principi fondamentali in materia di approvazione dei progetti e organizzazione amministrativa, vincolanti la potestà legislativa regionale.
Dette norme regionali violano disposizioni statali di principio su aspetti che, ai sensi del citato articolo 4, comma 2, del d.lgs 163/2006, costituiscono materie di potestà legislativa concorrente. Considerato che la Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007 ha affermato che la competenza dello Stato nella determinazione dei principi fondamentali riguardo all’organizzazione e ai requisiti del responsabile del procedimento deve collocarsi “ in funzione strumentale, nell’ambito di procedimenti che appartengono alla competenza ripartita Stato-Regioni e ne seguono, in conseguenza, le sorti”, si evidenzia la violazione dell’articolo 117, comma 3, della Costituzione, per quanto riguarda gli appalti di lavori pubblici , servizi e forniture.
Per questi motivi la legge deve essere impugnata in Corte costituzionale ai sensi dell’articolo 127 della Costituzione.
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